La Cour administrative d’appel de Marseille précise que ni le caractère commercial de l’objet social d’une SCI ni la qualité de professionnel de l’immobilier de ses actionnaires ne suffisent à établir le caractère habituel d’une vente immobilière en présence d’une transaction isolée.
Pour rappel, les opérations réalisées par les marchands de biens relevant des bénéfices industriels et commerciaux doivent présenter un caractère habituel et procéder d’une intention spéculative (article 35 ,I, 1° du CGI).
Pour le Conseil d’État, cette intention spéculative s’apprécie au moment de l’achat ou de la souscription et non lors de la revente (CE, 3e et 6e sous-sect., 2 juin 2006, n° 266507).
Le caractère habituel s’apprécie quant à lui en fonction du nombre d’opérations réalisées et de leur fréquence. Lorsqu’il s’agit d’une société, le caractère habituel des opérations est le plus souvent révélé par l’objet social figurant dans les statuts (CE, 12 octobre 1956 ; BOI-BIC-CHAMP-20-10-20-20 n°1 ; BOI-BIC-CHAMP-20-10-10 n°30).
Toutefois, dans cette affaire, la Cour administrative d’appel précise que, la considération selon laquelle l’objet social de la SCI ait un caractère commercial ne suffit pas à caractériser la condition d’habitude lorsque la vente réalisée demeure isolée. En outre, la circonstance que la SCI avait souscrit des déclarations de résultats selon le formulaire n° 2031 propre aux personnes soumises à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux n’a aucune incidence sur la nature de l’activité effectivement exercée par cette société.
Par ailleurs, la Cour administrative d’appel estime que la qualité de professionnel de l’immobilier des actionnaires de la SCI (promoteur immobilier ou dirigeant de société de construction-vente) ne suffit pas non plus à établir que ces associés se soient livrés à titre habituel au travers de la SCI ou personnellement, à des opérations d’achat et de revente en l’état d’immeubles. La SCI ne peut donc être considérée comme exerçant une activité de marchand de biens.
Il s’en suit que l’administration fiscale n’était pas fondée à imposer les profits réalisés entre les mains des actionnaires de la SCI à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des Bénéfices Industriels et Commerciaux (BIC). Les profits dégagés par la revente des terrains à bâtir en 2015 auraient dû être soumis au régime des plus-value immobilières des particuliers conformément à l’article 150 U du CGI.