Le Conseil d’Etat a annulé l’arrêté du 26 octobre 2021 de révision de certains contrats de soutien à la production d’électricité d’origine photovoltaïque. Les tarifs d’achat applicables restent incertains alors que des obligations fortes de production d’électricité photovoltaïque sont en train d’être adoptées.
L’obligation d’achat de l’électricité d’origine photovoltaïque mise en place en 2000 à un tarif fixé pour 20 ans permet aux producteurs concernés de sécuriser leurs investissements, et ainsi d’encourager le développement des énergies renouvelables en France.
Cette sécurité a été mise à mal par l’article 225 de la loi n°2020-1721 du 29 décembre 2020 de finances pour 2021 qui a réduit, pour les installations photovoltaïques de plus de 250 kWc, les tarifs d’achat qui étaient fixés en application des arrêtés du 10 juillet 2006, du 12 janvier 2010 et du 31 août 2010. Les conditions de mise en œuvre de cette réduction des tarifs d’achat très décriée ont été définies par un décret et un arrêté du 26 octobre 2021.
Le 27 janvier 2023, par un arrêt très attendu, le Conseil d’Etat a balayé les arguments des requérants au soutien de la demande d’annulation du décret mais a annulé l’arrêté en ce qu’il constitue une aide d’Etat illégale en l’absence de notification à la Commission européenne.
Par cette décision, le Conseil d’Etat laisse les producteurs, auteurs des recours qui avaient invoqué l’illégalité de l’aide dont ils bénéficient, dans l’incertitude sur les conséquences concrètes de l’annulation.
La seule certitude est que le Conseil d’Etat a validé le principe et la méthode du dispositif de révision tarifaire puisque les arguments des requérants relatifs au décret sont rejetés, mais le rend inapplicable.
En effet, le Conseil d’Etat ne tire aucune conséquence de l’illégalité de l’aide puisque, contrairement à l’invitation du rapporteur public, il n’enjoint pas à l’Etat de notifier un nouvel arrêté à la Commission européenne, ni ne diffère dans le temps l’effet de l’annulation en attendant une décision de la Commission européenne.
Dans ces conditions, qu’advient-il des décisions individuelles déjà adoptées depuis le 1er décembre 2021 sur le fondement de l’arrêté ? Si elles sont désormais privées – au moins en partie – de base légale, elles ne devraient pas pouvoir, en tant que décisions créatrices de droit, être valablement abrogées ou retirées par le Ministre au-delà d’un délai de quatre mois suivant l’adoption de ces décisions.
L’annulation conduit à maintenir l’application des tarifs d’achat posés par les arrêtés de 2006 et 2010, toujours en vigueur, y compris pour les installations de plus de 250 kWc après l’annulation de leur abrogation par l’arrêté du 26 octobre 2021. Mais en l’absence de notification, ces arrêtés sont eux aussi illégaux. Autrement dit, l’illégalité du dispositif non notifié dans son ensemble est toujours susceptible de remettre en cause l’intégralité des aides perçues par le passé, dans la limite du délai de prescription de 10 ans, et à l’avenir jusqu’à régularisation de la situation par l’Etat.
En réalité, l’Etat a-t-il un autre choix que de notifier à la Commission européenne le dispositif de l’arrêté annulé pour rétablir la situation actuelle et la sécuriser, en dépit de sa réticence à notifier certaines aides aux énergies renouvelables depuis plusieurs années ?
En l’absence pour le moment de réaction de l’Etat, le secteur de l’énergie photovoltaïque reste donc paradoxalement déstabilisé alors même que le projet de loi relatif à l’accélération de la production d’énergies renouvelables devrait être adopté la semaine prochaine, en imposant des investissements colossaux en matière d’installations photovoltaïques dans les 3 à 5 ans qui viennent, sans connaitre les conditions de revente de l’électricité produite….